Das Eigen­verwaltungsverfahren nach der Gesetzesreform

Von Dr. Jürgen Erbe, MBA, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht, und Christoph Wehr, Bachelor of Arts (B.A.) in Betriebswirtschaftslehre und Master of Arts in Finance, Accounting, Corporate Law and Taxation

Mit dem SanInsFoG wurden auch Änderungen in der InsO vorgenommen. Der folgende Beitrag fokussiert sich auf diejenigen Gesetzesänderungen, die sich im Rahmen der Eigen­verwaltung in der Insolvenzordnung ergeben haben, mit speziellem Blick auf ausgewählte Herausforderungen bei der praktischen Anwendung der Vorschriften.

Die Zugangsvoraussetzungen, welche mit Blick auf die Vergangenheit des Antragstellers erfüllt sein müssen, sind in § 270b Abs. 2 Nr. 1–3 InsO geregelt:

• Nr. 1: Es dürfen keine Umstände bekannt sein, aus denen sich ergibt, dass erhebliche Zahlungsrückstände gegenüber Arbeitnehmern oder sonstigen in § 270a Abs. 2 Nr. 1 InsO genannten Gläubigern bestehen.
• Nr. 2: Es darf zugunsten des Schuldners in den letzten drei Jahren vor Antragstellung keine Vollstreckungs- oder Verwertungssperre nach der InsO oder dem StaRUG angeordnet worden sein.
• Nr. 3: Der Schuldner muss in den letzten drei Jahren vor Antragstellung seinen handelsrechtlichen Offenlegungsverpflichtungen nachgekommen sein.

Basierend auf diesen Informationen sollen dann durch das Gericht Schlüsse gezogen werden, ob eine erfolgreiche Eigen­verwaltung möglich ist.

Sollte eines oder mehrere dieser Kriterien nicht erfüllt sein, führt dies nicht unmittelbar zu einer Ablehnung des Antrages des Schuldners. Es kann trotzdem die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters erfolgen, wenn zu erwarten ist, dass der Schuldner bereit und in der Lage ist, seine Geschäftsführung an den Interessen der Gläubiger auszurichten.

Im Wesentlichen wird es darauf ankommen, wie sich der vorläufige Gläubigerausschuss, wenn ein solcher bestellt wird, zum Eigen­verwaltungsantrag positioniert. Dass sich die Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses nach dem Wortlaut des § 270b Abs. 3 InsO auf den Fall des § 270b Abs. 2 beschränkt, wird kritisiert und teilweise als systematischer Fehler des Gesetzgebers angesehen. Vielmehr solle, um dem gesetzgeberischen Ziel einer stärkeren Gläubigerbeteiligung Rechnung zu tragen, der Gläubigerausschuss stets in die Entscheidung eingebunden werden, ob die Eigen­verwaltung angeordnet wird. Würde man eine Beteiligung lediglich auf die Fälle des Abs. 2 beschränken, hätte der vorläufige Gläubigerausschuss nur in den streitigen Fällen diese Möglichkeit. Dies würde im Vergleich zum alten Recht eine Einschränkung bedeuten, obwohl eigentlich eine Erweiterung gewünscht war.

Ohne Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses ist eine Entscheidung nach § 270b Abs. 2 InsO nur zulässig, wenn seit Antragstellung zwei Werktage vergangen sind oder Eilbedürftigkeit besteht, aufgrund derer mit einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu rechnen wäre.

Spricht sich der Gläubigerausschuss einstimmig für die Eigen­verwaltung aus, ist das Gericht trotz der in § 270b Abs. 2 InsO beschriebenen „Mängel“ an den Eigen­verwaltungsantrag gebunden. Bei einer einstimmigen Ablehnung unterbleibt die Anordnung der Eigen­verwaltung, was eine Neuerung darstellt. Vor der Reform wurde ein ablehnender Beschluss als nicht bindend angesehen, er war häufig aber wegweisendes Entscheidungskriterium.

Gemäß § 270b Abs. 3 Satz 3 und 4 InsO hat das einstimmige Votum (Kopfmehrheit) des vorläufigen Gläubigerausschusses Bindungswirkung für das Gericht. Hierbei stellt sich jedoch die Frage, nach welchen Kriterien der Gläubigerausschuss eine solche Entscheidung treffen kann. Es wird in der Kürze der Zeit nicht allen Gläubigerausschussmitgliedern möglich sein, die Antragsvoraussetzungen, insbesondere die Eigen­verwaltungsplanung, zu prüfen und hiernach eine Entscheidung für oder gegen die Eigen­verwaltung zu fällen. Streng nach dem Wortlaut kommt dem Gericht aber kein Ermessens- und Überprüfungsspielraum zu. Es wird deshalb abzuwarten bleiben, wie häufig die Fälle der einstimmigen Beschlüsse der vorläufigen Gläubigerausschüsse auftreten, wenn diese nicht ganz frei von Haftungsrisiken für den vorläufigen Gläubigerausschuss sein werden.

Aus praktischer Sicht ist die Zweitages-Frist durchaus als ambitioniert zu werten. Da diese mit Stellung des Antrages zu laufen beginnt, fällt die Zeit, in welcher sich der (vor-)läufige Gläubigerausschuss nach seiner Bestellung konstituieren muss, in die Fristberechnung mit hinein.

Herzstück des Antrages ist die Eigen­verwaltungsplanung. Diese gliedert sich in verschiedene Bestandteile: den Finanzplan, das Durchführungskonzept, den Stand der Verhandlungen, die Vorkehrungen des Schuldners und den Kostenvergleich.

Die inhaltlichen Anforderungen an die Ausgestaltung des mit dem Antrag einzureichenden Finanzplanes für sechs Monate sind gesetzlich nicht näher geregelt. Vielmehr gelten die allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätze unter Berücksichtigung der insolvenzspezifischen Besonderheiten. In der Regel wird demnach eine Finanzplanung auf Monatsbasis ausreichend sein, eine genauere Wochenplanung ist im Rahmen der Verfahrensvorbereitung unabhängig davon für die Feinsteuerung der Liquidität zu erstellen.

Mit dem Finanzplan ist darzulegen, dass das beabsichtigte Insolvenzverfahren in Eigen­verwaltung unter Wahrung der Liquidität der (zukünftigen) Insolvenzmasse tatsächlich durchführbar ist. Bei dieser Prognoserechnung sind – wie bei Planungen üblich – die voraussichtlichen Ein- und Auszahlungen unter dem Gesichtspunkt der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu prognostizieren.

Dies bedeutet zum einen, dass Kunden-, Material- und sonstige Einzahlungen unter Berücksichtigung der Auswirkungen eines Insolvenzantrages – z. B. in Form von Vorkassen- und Wegfall-Factoring – zu planen sind. Auch die Effekte aus Insolvenzgeld und (unechten) Massekrediten sind zu berücksichtigen, sofern diese mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unterstellt werden können. Zum anderen sind die Kosten des (vorläufigen) Verfahrens – z. B. in Form von Beraterhonoraren, Sachwaltervergütung und Gerichtskosten – zu berücksichtigen.

Rein praktisch ist die geforderte pagatorische Finanzplanung aus einer Monatsplanung der GuV herzuleiten, da eine solche wiederum mit den Erfolgsgrößen der Finanzbuchhaltung abstimmbar ist und somit auf Basis des Rechnungswesens des Schuldners eine fundierte Planung möglich ist. Obwohl eine solche Plan-GuV nicht explizit gefordert ist, ist sie zusammen mit einer Bilanzplanung zweckmäßig, um die in § 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO geforderte „fundierte Darstellung der Finanzierungsquellen“ und die Darstellung der Fortführung unter Vermeidung von Masseverzehr zu ermöglichen.

Dies bedeutet, dass z. B. kein für die Fortführung notwendiges Anlagevermögen veräußert oder eine defizitäre Fortführung durch Verwertung von Vorratsbeständen finanziert wird.

In jedem Fall ist im Rahmen der Planung auf die Finanzierungsquellen einzugehen und diese sind darzustellen. Die Finanzierungsquellen, wie z. B. ein Massekredit, müssen zum Zeitpunkt der Finanzplanerstellung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, aber nicht sicher sein.

Die Planung muss außerdem stets auf aktuellen und belastbaren Ist-Zahlen aufsetzen. Um dies zu gewährleisten, ist die Auseinandersetzung mit Prozessen im Rechnungswesen, wie beispielsweise mit der Frage, ob alle Rechnungen zeitnah gebucht werden, erforderlich und es sind die Stammsätze von Debitoren und Kreditoren, aus denen Fälligkeiten abgeleitet werden können, zu überprüfen.

Da sich der Finanzplan nach den gesetzlichen Vorgaben lediglich auf sechs Monate erstreckt, ist ggf. nicht das gesamte Verfahren bis zur Aufhebung planerisch umfasst und es wäre nicht ausgeschlossen, dass nicht noch außerhalb des Planungszeitraumes eine Unterdeckung eintreten könnte. In der Praxis wird daher im Rahmen der Finanzplanung zu zeigen sein, dass voraussichtlich auch nach Verfahrenseröffnung im Planungszeitraum (in der Regel drei Monate) operativ kein andauernder Masseverzehr eintritt und demnach eine Unterdeckung im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht zu erwarten ist. Ein temporärer Masseverzehr (meist zu Beginn) hingegen, welcher eine aus Gläubigersicht gegenüber der Regelabwicklung vorteilhaftere Fortführungslösung erst ermöglicht (z. B. durch spätere Überschüsse oder den Verkaufsprozess), kann unter laufendem Abgleich zur Planung bzw. zum Sanierungskonzept geduldet werden.

In dem Sanierungskonzept gemäß § 270a Abs. 1 Nr. 2 InsO sind sowohl die Krisenursachen darzulegen, als auch die Maßnahmen zu beschreiben, mit welchen die Krise überwunden und die Zielerreichung in Aussicht genommen wird. Es handelt sich hierbei jedoch nicht um ein Sanierungsgutachten nach IDW S 6. Inhalt und Umfang des Konzeptes sind nicht explizit geregelt und richten sich nach der Größe und den konkreten Verhältnissen des Unternehmens.

Ebenfalls ist darzustellen, inwieweit die angedachten Maßnahmen mit den Gläubigern bereits diskutiert und vorbesprochen sind. Wenn vorab keine Abstimmungen mit Gläubigern stattgefunden haben, ist dies ebenfalls zu vermerken. Eine nachteilige Rechtsfolge sieht die Gesetzesbegründung für diesen Fall nicht vor. Bereits vor der Gesetzesreform war man sich jedoch darüber einig, dass eine Eigen­verwaltung gegen den Willen oder ohne Kenntnis der wesentlichen Stakeholder im Regelfall nicht sinnvoll ist.

Im Rahmen des Antrages auf Eigen­verwaltung ist eine Darstellung etwaiger Mehr- oder Minderkosten, die im Rahmen der Eigen­verwaltung im Vergleich zu einem Regelverfahren und im Verhältnis zur Insolvenzmasse voraussichtlich anfallen werden, vorzunehmen. Bei der vergleichenden Betrachtung sind zum einen die auf Basis eines Vermögensstatus prognostizierten Verfahrenskosten (Sachwaltung, Gericht) für das vorläufige und eröffnete Verfahren gegenüberzustellen, d. h. Sachwaltung versus Insolvenzverwaltung, und zum anderen bei der Eigen­verwaltung noch die anfallenden Beraterkosten für die Erfüllung der Regelaufgaben, wie z. B. insolvenzrechtliche Beratung, Abwicklung der Aus- und Absonderungsrechte oder für die Fortschreibung der Planrechnung, zu berücksichtigen. Aus Perspektive des Gerichts und der Insolvenzgläubiger sollte im Ergebnis die Eigen­verwaltung „nicht teurer“ als die Regelinsolvenz sein, sofern sie durch die Fortführung des Geschäftsbetriebes nicht einen kompensierenden Mehrwert generiert bzw. einen Massezuwachs und dadurch höhere Quoten ermöglicht.

Das antragstellende Unternehmen muss bereits im Antrag darlegen, wie die Einhaltung und Erfüllung von insolvenzrechtlichen Vorschriften und Pflichten gewährleistet wird. In der Regel – auch bedingt durch die nunmehr erhöhten Anforderungen des Gesetzgebers – bedient sich der Schuldner dahin gehend externer Unterstützung durch einen in Insolvenzsachen erfahrenen Berater. Im Antrag können die beabsichtigte Zusammenarbeit und konkrete Aufgabenverteilung in der Eigen­verwaltung bereits dokumentiert werden.

Sofern die Mängel des Antrages auch bei Ablauf einer Nachbesserungsfrist nicht behebbar sind (§ 270b Abs. 1 S. 2 InsO) und die Voraussetzungen für die vorläufige Eigen­verwaltung nicht vorliegen, soll dem Schuldner die Möglichkeit gegeben werden, den Antrag zurückzunehmen (§ 270c Abs. 5 InsO). Diese Möglichkeit ist durch das Gesetz nur bei Vorliegen der drohenden Zahlungsunfähigkeit vorgesehen. Es stellt sich deshalb die Frage, wie das Gericht beurteilen können soll, ob der Schuldner, der ja nur einen unzureichenden Antrag gestellt hat, lediglich drohend zahlungsunfähig war. Hier wird man sich in der Praxis nur mit einer großzügigen Auslegung „im Zweifel für den Antragsteller“ behelfen können.

Nimmt der Schuldner einen zulässigen Eröffnungsantrag nicht zurück, sind aber die Voraussetzungen der vorläufigen Eigen­verwaltung nicht erfüllt, ist ein vorläufiger Insolvenzverwalter zu bestellen.

Das Schutzschirmverfahren wurde als Unterfall der vorläufigen Eigen­verwaltung beibehalten. Die strenge Zweiteilung wurde hingegen aufgegeben. Dies scheint auch sachgerecht, da es sich beim Schutzschirmverfahren schon immer um eine Unterart eines vorläufigen Insolvenzverfahrens gehandelt hat. Dass dies in manch einem Pressebeitrag etwas nebulös verklausuliert dargestellt wurde, ändert hieran nichts.

Es bleibt jedoch dabei, dass bei einem Schutzschirmantrag stets eine Bescheinigung vorzulegen ist, aus der sich ergibt, dass gerade noch keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, sondern diese lediglich droht. Die Überschuldung kann hingegen bereits eingetreten sein, wobei stets sichergestellt sein muss, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist (§ 270d Abs. 1 InsO).

Der antragstellende Schuldner kann gemäß § 270d Abs. 2 InsO einen Vorschlag für die Person des vorläufigen Sachwalters unterbreiten, wobei der Ersteller der Bescheinigung als (vorläufiger) Sachwalter ausscheidet. Von dem Vorschlag darf das Gericht nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist. Dies ist durch das Gericht schriftlich zu begründen. Da Rechtsmittel nicht explizit vorgesehen sind, ist diese Begründungsverpflichtung bzw. eine Abweichung vom Vorschlag – wie schon bei § 270b Abs. 2 S. 2 InsO a. F. – nicht justiziabel.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Vorteil des Schutzschirmverfahrens nach wie vor in zweierlei Aspekten liegt. Zum einen kann der Sachwalter „mitgebracht“ werden, was sich in der Praxis gerade für Gesellschafter als großer Vorteil erweist, da dort häufig die Vorstellung herrscht, sie legen mit dem Antrag auf Eigen­verwaltung das Schicksal „ihres“ Unternehmens in fremde Hände. Zum anderen kann das Schutzschirmverfahren unter Kommunikationsgesichtspunkten nach wie vor attraktiv sein.

Die Aufhebung der vorläufigen Eigen­verwaltung ist in § 270e InsO geregelt, wohingegen die Aufhebung der Eigen­verwaltung im Hauptverfahren in § 272 InsO geregelt ist. Die Aufhebungsgründe sind in beiden Verfahrensabschnitten nahezu deckungsgleich. Die Aufhebungsgründe in § 270e InsO gelten sowohl für das Schutzschirmverfahren als auch für das vorläufige Eigen­verwaltungsverfahren.

Die Aufhebung der vorläufigen Eigen­verwaltung stellt eine Neuerung dar. Bislang waren nur die Aufhebung im Schutzschirmverfahren und die Aufhebung nach Verfahrenseröffnung gesetzlich geregelt.

Ein genereller Aufhebungsgrund der vorläufigen Eigen­verwaltung gemäß § 270e Abs. 1 InsO ist der schwerwiegende Verstoß gegen insolvenzrechtliche Pflichten und die Unwilligkeit oder Unfähigkeit des Schuldners, seine Geschäftsführung am Interesse der Gläubiger auszurichten. § 270e Abs. 1 InsO statuiert hierfür Regelbeispiele, die aber nach dem Wortlaut „insbesondere“ nicht als abschließend zu werten sind.

Diese Regelbeispiele umfassen eine mangelhafte Eigen­verwaltungsplanung aufgrund unzutreffender Tatsachen oder einen Pflichtverstoß gegen die Mitteilungspflicht (§ 270e Abs. 1 Nr. 1a InsO), eine unvollständige oder mangelhafte Buchführung (§ 270e Abs. 1 Nr. 1b InsO) sowie das Erschwernis der Durchsetzung von Haftungsansprüchen (§ 270e Abs. 1 Nr. 1c InsO).

Zudem kann die vorläufige Eigen­verwaltung aufgehoben werden, wenn Mängel der Planung nicht innerhalb der gesetzten Frist behoben werden (§ 270e Abs. 1 Nr. 2 InsO) oder sich die angestrebte Sanierung als aussichtslos erweist (§ 270e Abs. 1 Nr. 3 InsO).

Gemäß § 270e Abs. 4 ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss vor einer Entscheidung nach § 270e Abs. 1 Nr. 1 oder 3 InsO die Möglichkeit zur Äußerung zu geben. Eine Entscheidung ohne Äußerung des Gläubigerausschusses darf nur unter den bereits erläuterten Voraussetzungen des § 270b Abs. 3. S. 3 InsO ergehen.

Da in § 270e Abs. 1 Nr. 4 und 5 InsO geregelt ist, dass die vorläufige Eigen­verwaltung ferner aufzuheben ist, wenn der vorläufige Sachwalter mit Zustimmung des vorläufigen Gläubigerausschusses der vorläufige Gläubigerausschuss oder der Schuldner dies beantragt, ist davon auszugehen, dass die in Ziffer 1–3 genannten Gründe zur Aufhebung von Amts wegen führen.

Auch ein einzelner Insolvenzgläubiger oder absonderungsberechtigter Gläubiger kann gemäß § 270e Abs. 2 InsO die Aufhebung der vorläufigen Eigen­verwaltung beantragen. In diesem Fall ist der Antrag aber zu begründen und glaubhaft zu machen, dass die Voraussetzungen für eine Eigen­verwaltung nicht vorliegen und dem beantragenden Gläubiger bei Fortsetzung der vorläufigen Eigen­verwaltung erhebliche Nachteile drohen. Vor der Aufhebung ist der Schuldner zu hören. Gegen die gerichtliche Entscheidung ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde vorgesehen (§ 270e Abs. 2 S. 3 InsO).

Die Aufhebung der Eigen­verwaltung nach Verfahrenseröffnung richtet sich nach § 272 InsO. Die Aufhebungsgründe sind im Wesentlichen identisch mit § 270e InsO. Hinzu kommt gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 3 InsO nur die Möglichkeit, dass die Gläubigerversammlung mit der in § 76 Abs. 2 InsO genannten Mehrheit die Aufhebung der Eigen­verwaltung beantragen kann.

Zusammengefasst besteht nunmehr eine größere Regelungsdichte, insbesondere was die Vorschriften zur Anordnung und Aufhebung der vorläufigen Eigen­verwaltung angeht. Teilweise sind die Vorschriften sowohl in der Formulierung als auch in der Auswirkung auf die Praxis verbesserungsfähig. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Normen in der Rechtsanwendung als tauglich erweisen.

Insbesondere die gestiegenen Anforderungen an die Vorlage von Unterlagen und der zu erstellende Finanzplan werden bei kleineren Verfahren dazu führen, den Zugang zum Eigen­verwaltungsverfahren zu erschweren. Ursache werden nicht zuletzt die mit den gestiegenen Voraussetzungen einhergehenden steigenden Beraterkosten sein, die ein Eigen­verwaltungsverfahren dann nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich machen.